3.“37號文”對返程投資的影響

根據(jù)我國外匯管理規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)，涉及“37號文”。

上一期內(nèi)容，已和大家介紹，辦理“37號文”的用處：

1. 解決境內(nèi)居民在境外持股的合規(guī)性

2. 解決境外融資和返程投資的合規(guī)性

3. 打通境內(nèi)居民境外投資資金調(diào)回通道

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返程投資中，只有完成境外投資合規(guī)手續(xù)，即37號文登記，才可打通境內(nèi)居民境外資金調(diào)回的合法通道。

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而在“37號文”之前，外匯登記依據(jù)的文件主要為匯發(fā)[2005]75號文（以下簡稱“75號文”），“37號文”頒發(fā)后，此前的“75號文”同時廢止。

相比于75號文，37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍，主要變化為：

1. 擴大了“特殊目的公司”的界定范疇

“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

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2. 擴大了“返程投資方式”的界定范圍

37號文除了并購，還包括“新設(shè)外資企業(yè)或項目”，即在境內(nèi)雖然沒有商業(yè)存在項目，但也被納入登記范圍，而且新設(shè)立外資企業(yè)不進行并購也被納入登記范圍。

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3. 減少了登記主體的范圍

37號文理順了自然人和非自然人的管轄范圍，37號文只限于個人辦理登記的規(guī)定，法人和其他組織辦理登記使用現(xiàn)有境內(nèi)機構(gòu)的規(guī)定。

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4. 明確了非上市特殊目的公司股權(quán)激勵的外匯登記程序

由于非上市公司一樣面臨股權(quán)激勵的問題，在75號文體系下，這部分內(nèi)容是模糊和欠缺的。37號文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)激勵的，可以在行權(quán)前申請辦理37號文登記。

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5. 理順了境內(nèi)企業(yè)和境外特殊目的公司之間的關(guān)系

37號文允許境內(nèi)企業(yè)在真實、合理需求的基礎(chǔ)上對已經(jīng)登記的特殊目的公司放款)另外，明確境內(nèi)居民可以在真實、合理需求的基礎(chǔ)上，境內(nèi)購匯用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或者退市。這是“有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”的最好體現(xiàn)。

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6. 允許進行外匯補登記

根據(jù)37號文，境內(nèi)居民以中國境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的應(yīng)向外匯管理局出具說明函說明理由，外匯管理局可在合法正當原則下允許做出補充登記。

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注意：不論是否補登記，都會被外匯管理局認為違反外匯管理規(guī)定，該類居民就要被給予處罰。所以是否交了罰款就給予補登記也取決于外匯管理局的認定，因此建議是在搭建相關(guān)架構(gòu)的時候就必須要進行37號文備案。

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瑞豐德永總結(jié)

實務(wù)中，很多企業(yè)家在境外設(shè)立SPV或SPV向境內(nèi)公司投資時，均沒有履行外匯登記程序（37號文備案）。如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且，會造成WOFE與境外母公司之間的資金往來（利潤、出資等）均不合法，從而對公司境外上市造成障礙。

如果企業(yè)在境內(nèi)申報IPO，即使拆除了返程投資架構(gòu)，但外匯登記未做補辦或未經(jīng)過外匯管理局對該事項進行處理，也可能構(gòu)成上市障礙，導(dǎo)致上市被否。

因此，如果創(chuàng)始人投資的企業(yè)存在返程投資架構(gòu)，且計劃其控股的企業(yè)未來上市，無論是境內(nèi)上市還是境外上市，均應(yīng)充分重視該架構(gòu)的外匯登記手續(xù)（37號文備案）。如果未及時登記，企業(yè)也應(yīng)在拆除前根據(jù)實際情況進行補救處理。